雨城区检察院“三清四讲五微”积极推进主题实践教育活动的深入开展

作者简介：叶强，中南财经政法大学法学博士后。

过去学术界在分析家庭教育权时，通常是将其作为教育权的下位概念，与国家教育权和社会教育权并列进行，然而这一叙述方式有重新检讨的必要，因为教育未成年子女是父母的主体责任，那么从父母权利的角度审视家庭教育权，可能具有新的意义。父母在扮演自身角色的时候，把自己的利益也融入其中，这是因为他们在建造亲密的亲子关系时也在实践着自己的能力，并从中学习，让自己成为一个人。

通过对基本法第7条的制宪史进行考察后还发现，当初争议的焦点是宗教课程的设置，对于义务教育则没有讨论。接着，他就联邦宪法法院的观点提出了三个针锋相对的问题：第一，没有义务教育的教育会破坏国家的学校体制吗？第二，民主需要义务教育吗？第三，基本权的保护义务就意味着义务教育具有正当性吗？就第一个问题，他说美国、加拿大、英国、澳大利亚、西班牙、法国、比利时、丹麦和爱尔兰都允许在家教育，即使是在美国，在家教育数量最大，最多也只是占学生就读人数的2%，仍然有98%的儿童去学校就读了。第三种论证认为，如何解读宪法第49条，与如何解读宪法的人权条款有莫大的关联。他认为这种推理有问题，这实际上是以基本权保护（保护职业自由）的名义为国家侵犯其他基本权（父母权利）提供借口。[54]由此联系到中国，笔者以为，中国的主要问题不在于是否承认在家教育权，而在于国家对在家教育的立法是否跟得上、是否可以允许先行先试，不然错过了一次立法试验的机会，从而不能在在家教育的立法上积累经验。

以国家投入为例，外国有学者研究发现，国家资助公共教育，相对于富裕家庭而言可能意义微小，但是对于贫穷家庭而言实际上提高了贫穷家庭儿童的上学率，这也在整体上减轻了家庭的教育负担。这一开端与16世纪中期马丁·路德（1483～1546）推动的宗教改革有关。紧接着，这份报告比较了美国和欧洲的在家教育情况，指出德国不允许在家教育的主要原因在于德国有长达250年以上的义务教育传统。

第三类，由于小孩有较高的流行知名度，如果他上学可能会对正常的教学秩序产生不利影响的，例如非常有名的小歌星，或者是因为生活在流浪家庭或者生长在船上，在固定的地方上学不方便的。有父母认为学校教育与己无关，不愿意参与学校教育。[34]有学者争辩到，认定未列举权利的方法应该是：（1）原旨主义方法。和美国通过司法审查确立家庭教育权的机制不同，德国是以成文宪法的形式明确规定的。

[52] 笔者义以为博奥坎普教授的观点颇有说服力，这种细致讨论也可以给中国带来较多启示：第一，学校教育有自己的优势，也有培养公民的责任，这需要得到父母的理解。那么是否可以将父母有抚养教育未成年子女的义务理解为一项基本义务呢，即父母事实上履行了抚养教育未成年子女的义务，而这一义务在本质上是国家所应当承担的义务。

这是因为父母从怀孕时起就和未来的子女建立了初期的关系。未列举权利是从美国1791年12月批准的宪法第九修正案本宪法对某些权利的列举, 不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利中引申出来的宪法概念。由于基本法第6条第2款规定的父母权利是个人权利，如果承认父母有参与学校教育的权利，那么父母权利带有共同权利的性质，因此基本法并没有赋予父母在学校事务上的参与权。在内容上，家庭教育权包括教育内容自主权、在家教育权、学校选择权和参与学校事务权。

[14]第二个判例是在1989年4月18日，联邦宪法法院第二庭作出裁定，认为诉愿人将一个成年的外国人作为未成年人来抚养的收养行为，不能得到基本法第6条的保护，并认为该地的外国人管理局不对这名外国人签发居留许可的行为是合宪的，因而驳回了该诉愿人的请求。在该裁定书中，联邦宪法法院引用了当时法学界的很多学术观点。在亲子关系中，父母居于中心位置。为了实现这一目的，义务教育也是合适的和必要的。

这就要求父母应该主动学习育儿知识，采取正确的育儿方法，比如不能采用暴力教育[44]。[66]可见改变这一局面的首要措施就是补齐制度短板，这方面可以借鉴台湾地区的经验。

[57] 郑秉文：《经济理论中的福利国家》，《中国社会科学》2003年第1期，第51-54页。在中文的表述上，父母权利是一个容易引起争议的词汇。

[46]由此可见，在家教育在中国的发展不容小觑。例如古代斯巴达的法律规定，没有受过法定教育的人都不能成为公民集团的成员，也不能获得国家分配的份地。他们首先认为，父母权利是基本的、有条件的和有限制的（fundamental, conditional and limited）。通常宪法教科书都会分析这一条款，但是一个细微问题则可能被忽视了：即公民有能力行使宗教信仰自由，是以他对宗教的认识为基础的。在德国法上，基本法第7条第2款规定，教育权利人有权决定其子女是否参加宗教课程。[8] 温辉著：《宪法与教育：国家教育权研究纲要》，中国方正出版社2008年版，第20页。

正是在这个意义上，如果说教育未成年人是为了服务于社会，即达成公共的善（public goods）或者从儿童利益的角度来论证父母权利，这就很难说父母权利具有基本权利的性质，因为这就将父母权利看作工具性了。超过26个班级的，由12名代表组成。

这种传统观念后来也反应在魏玛宪法中，其第145条第1句规定，实行普遍的义务教育。[23] Arnulf Schmitt-Kammler, Elternrecht und Schulisches Erziehungsrecht nach dem Grundgesetz. Berlin: Duncker Humblot, 1983, s.18. [24] Michael Sachs (hrsg.), Grundgesetz: Kommentar. 7. Aufl. München: Beck, 2014, s.382. [25] Horst Dreier und Hartmut Bauer (hrsg.), Grundgesetz: Kommentar. 3. Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck, 2013, s. 864. [26] 欧阳恩钱：《父母责任重述》，《新疆大学学报（哲学•人文社会科学版）》2005年第1期，第42页。

通常观念认为，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。[67]从中可以看到父母参与学校的深度，从一般参与到校务决策，这些虽然不是都能被大陆地区采纳，但是一些起码的权利，比如父母的教育知情权，教育监督权以及涉及自家孩子的教育异议权应该得到保障。

在德国民法改革的过程中，民法典中的亲权被父母照顾（elterliche Sorge）所取代。就一个入学的子女而言，一对父母有2票。学区委员会有权向教育局陈述以下事项：关于学区的组成、划分和撤销的。学校如果只有不到26个班级的，由9名代表组成。

如果这既表明了国家教育权的存在，同时又意味着它是一个宪法概念的话，[8]那么后来的法国1848年宪法规定的公民有免费受初等教育和职业教育的权利以及享受社会救济的权利，则意味着受教育权得到了宪法承认。一旦富人不能从公共教育中获得较高的收益，他们就会选择私人教育。

现行的教育法律法规对于父母参与没有具体的规定，这造就了父母参与的制度环境缺失。在有迟延危险之虞时，父母任何一方都有权采取在儿童利益必要的范围内一切的法律行为。

到十六世纪中期，天主教在第一本长老会信纲中呼吁建立全国性的教育体系，并为实现此目的制定了《1646年法案》。既然通过论证表明，在中国宪法上父母权利作为基本权利也有相当的规范基础，那么家庭教育权作为父母权利的重要组成部分，也应该获得基本权利的地位，由此可以继续探讨家庭教育权的具体内容。

第二，作为家庭道德共同体的代理人，也就是作为儿童的保护人，父母尽可能地让儿童满足这些条件。此后在逐渐抚养的过程中，父母向子女不断传递自己的若干特质，与子女建立认同，保持着内在联系和持续性。这就需要转换思路，从父母利益，即父母在抚养和教育未成年子女的过程中包含有特殊的利益来审视。[66] 梁红梅、李刚：《当前家长参与学校管理的困境、归因与路径选择》，《当代教育科学》2010第22期，第11-12页。

和美国高达150万的在家教育学生不同，德国的数量估计只有约1000人，它们分布在300-500个家庭中。一种及其自然的联想是：从义务中是否可以反向推导出权利呢？对此有学者认为，宪法上没有明文规定的权利，并不代表宪法不保护它。

后来罗马帝国著名法学家盖尤斯架构出了人法和物法的民法体系，在家父之下又分别论述了收养、夫权、他权人、解放、监护、保佐、人格减等内容，由此奠定了后来大陆法系中亲权的理论基础。在理论上，家庭教育何以成为权利，是谁的权利，是什么性质的权利，都需要充分论证。

[24]这是因为基本法上在表述父母权利的时候，是将父母（Eltern）作为一个整体来表述的，没有使用父（Vater）或母（Mutter）或者父母一方（Elternteil）的概念。注释: [1] 秦惠民：《国家教育权探析》，《法学家》1997年第5期，第3页。